جزوه مدنی ۱

کلیات :

از نظر حقوقی اشخاص به دو دسته تقسیم می شوند ، که شامل شخص حقیقی و شخص حقوقی می شوند شخص حقیقی که به تعبیر قانون مدنی شخص طبیعی نیز نامیده می شود ، که همان فرد انسان است یعنی به تنهایی انسان می تواند صاحب حق و تکلیف شود و این فقط ویژگی خاصی است که انسان می تواند داشته باشد بنابراین برای یک شخص طبیعی (حقیقی)ویژگی هایی می توان در نظر گرفت و حقوقی رانیز دارا می باشد – حق حیات ، حق آزادی ، حق داشتن تحصیلات و .... جز حقوقی است که شخص حقیقی می تواند داشته باشد . آن افراد که از تک تک اشخاص حقیقی تشکیل شده اند برای آنکه مقاسد خود را دنبال نمایند به عنوان مثال مقاصد اقتصادی نیاز دارند که گروههایی تشکیل دهند و بصورت گروهی فعالیت و تمرکز داشته باشند . هر چند یک گروه تشکیل شده ، از اشخاص فرد فرد آنان هر کدام دارای یک شخصیت حقیقی می باشند ، اما قانون پیش بینی نموده است که خود یک گروه تشکیل شده از خود اشخاص حقیقی نیز خواهد توانست دارای یک نوع شخصیتی باشد که به آن شخصیت حقوقی می گویند ، که هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی می توانند امتیازاتی داشته باشند البته برخی از امتیازات مقرره در قانون مدنی خاص اشخاص حقیقی است مانند : حقوق  مربوط به ابوّت و بنوّت که به طبع اشخاص حقوقی فاقد این امتیاز هستند اما امتیازاتی مانند : نام ، اقامتگاه و دارا شدن اموال منقول و غیر منقول بین اشخاص حقیقی و حقوقی مشترک می باشد .

شخص طبیعی :

1) مفهوم شخص و شخصیت ، هرچند که شخصیت در علوم مختلف دارای یک مفهوم می باشد اما آنچه مد نظر قانون مدنی است ، آن است که شخص موجودی است که دارای حق و تکلیف است و در طول زندگی خود می توانند اعمال حقوقی انجام دهد ودر خصوص تکالیفی که بر عهده دارد نقشی داشته باشد ، بنابرین شخصی است که طرف و صاحب حق و تکلیف می باشد .

2) وضعیت : درواقع باید گفت: اصطلاح وضعیت که در قانون مدنی به آن اشاره شد ودرخصوص اشخاص به کار می رود به معنی عام وضعیت و موقعیت خاصی است که او نسبت به حقوقی که در جامعه دارد داراست امروزه از نظر وضعیت سیاسی ازاین نظر که شخص طبعه یک کشور باشد یا بیگانه ودر مبحث طابعیت بررسی می شود که خارج از قلمرو حقوق مدنی است اما در حقوق مدنی وضعیت خانوادگی شخص ، حقوق و تکالیف او در خانواده و وضعیت حرفه ای او ، اوصافی جز شخصیت او هستند مانند : طابعیت ، ازدواج ، روابط نسبی ، سببی ، اقامتگاه و اهلیت مورد بررسی قرار می گیرد .

رابطه وضعیت و اهلیت :

همان طور که گفته شد اهلیت در لغت به توانایی و قابلیت انسان گفته می شود برای انجام دادن کاری – در اصطلاح حقوقی اهلیت به معنای عام توانایی و شایستگی شخص است برای دارا شدن و اعمال حق خود که باید عقل ، بلوغ و رشد را به عنوان یکی از مهم ترین شرایط آن ذکر کنیم در واقع می توان گفت اهلیت نتیجه وضعیت می باشد بابر آنچه که گفته شد اهلیت یک شخص برحسب اینکه طبیعت یک کشور را داشته باشد ویا دیوانه باشد ، صغیر باشد و یا به سن رشد رسیده باشد فرزند مشروع ویا نامشروع یک زن و شوهر باشد مشخص می شود .

حقوق مربوط به شخصیت :  

اگر چنانچه بخواهیم تعریفی از حقوق مربوط به شخصیت داشته باشیم باید گفت این حقوق تنها در قانون مدنی مورد مطالعه قرار گرفته ودرواقع حقوقی است که مختص شخص انسان است طبقه اجتماعی یا گروه بندی خاصی درآن نقش ندارد و هدف آن حمایت از شخص انسان و تمامیت جسمی اوست و کمتر توجه به منافع مادی دارد (منافع مادی قابل تفکیک هستند از شخصیت انسان ) بر خلاف حقوق مربوط به شخصیت که این چنین نیست از جهتی دیگر نظر به اینکه به موجب اکثر قوانین (قوانین مدنی) حقوق فردی از جایگاه مهمی برخوردار است که شامل حق مالکیت ، حق آزادی ، حق تحصیل ، حق اقامت در محل معین و غیره ..... می باشد . که مترادف با این ها حقوق بشر نیز هست اما حقوق مربوط به شخصیت به هیچ وجه مترادف با حقوق بشر نیست البته لازم به ذکر است حقوق بشر نیازهای ضروری را برای انسان به عنوان امتیازاتی در نظر می گیرد که البته بعضی از این حقوق جنبه غیر مالی دارند اما آن دسته از حقوقی که در اعلامیه جهانی حقوق بشر بیان شده است و جنبه صد در صد مالی دارند مانند : مالکیت در ماده 17 این اعلامیه که با حقوق شخصیت متمایز است به دلیل آنکه حقوق مربوط به شخصیت جنبه غیر مالی دارد .

حقوق مربوط به شخصیت به دلیل آنکه هم از شخصیت جسمی و هم شخصیت روحی انسان حمایت میکند می توان گفت : در دو غالب مورد بررسی قرار می گیرد :

1) حمایت از شخصیت جسمی انسان که شامل : جسم انسان زنده و حق انسان نسبت به جسم خود پس از مرگ می شود .                                                                 

 2) از شخصیت اخلاقی و معنوی انسان نیز حمایت می کند .

الف) حمایت از شخصیت جسمی انسان :

شخصیت جسمی انسان در نظر قانون گذار دارای احترام است و به طبع حقوقی نیز برای آن در نظر گرفته شده است هر گونه تعرض و ایراد ( صدمه) و ضرب به شخصیت جسمی انسان ممنوع است و در چنین حالتی دارای مسئولیت های خاص مدنی و کیفری خواهد بود به عنوان مثال : جراحی شخصی بدون رضایت او و یا اقربای او و یا ولی و سرپرست او مجاز نیست و در حقوقی نیز که اجازه ای اعطا شود با مداوا بر اساس موازین علمی و فنی صورت بگیرد گاهی اوقات بدلیل مصالح اجتماعی و یا اعمال قانون صدمه هایی به تمامیت جسمی افراد وارد می شود مانند : واکسیناسیون اجباری و یا مجزات هایی که برای مجرمین در نظر گرفته می شود . در اینجا باید گفت : که به هیچ عنوان در صورت عدم وجود قانون خاص باز هم مقامات قضایی نمی توانند تصمیمی بگیرند که موضوع آن صدمه زدن به جسم انسان باشد مانند : آنکه مجرمین را مورد آزمایش های پزشکی قرار دهند و فقط صدمه به جسم برای مجرمین هم به موجب قانون خواهد بود .

ب) حق انسان نسبت به جسم خود پس از مرگ :

ممکن است این نکته به ذهن متبادر شود که حقوقی که برای انسان در نظر گرفته شده مربوط به زمان حیات اوست و جسم انسان پس از مرگ دیگر دارای شخصیت نیست هر چند شخصیت حقوقی انسان با مرگ انسان تمام می شود اما جسم انسان نیز پس از مرگ ، مورد احترام قانون گذار است و حقوقی را برای آن در نظر گرفته است به عنوان مثال : اشخاصی که دارای اهلیت هستند ( اهلیت از نظر قانون مدنی یعنی اینکه فرد عاقل ، بالغ و رشید باشد ) این شخص می تواند در مورد خودش وصیت کند به عنوان مثال : در خصوص محل دفن و نوع تشیع و نمونه برداری را نسبت به جسد خودش منع کند – تذکر – این حق مطلق نبوده گاهی اوقات به دستور مقام قضایی ، برای روشن شدن پرونده مرگهای مشکوک نیاز به کالبد شکافی است . یک نکته دیگر در اینجا مطرح می شود و آن در خصوص پیوند عضو شخص مرده به شخص زنده است ، امروزه در نتیجه پیشرفت های علمی اعضای افرادی که دچار مرگ مغزی شده اند می توانند بیماران را نجات دهند ، در ایران قانون پیوند اعضای بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسام شده است در   17  فروردین 1379  به تصویب رسید و چنانچه بیمار وصیتی در این خصوص داشته باشد و یا ولی میت موافقت کند در صورت نظر مثبت کارشناسان می توانند چنین کاری انجام دهند و این ایراد (صدمه) بر مرده مشمول دیه نخواهد بود .   

پیوند عضو شخص مرده به زنده :

جسم بی جان انسان در تمامی جوامع مورد احترام است و بدون دلیل نمی توان به آن آسیب رساند . دانشمندان امروزه دریافته اند که در شرایط خاص می توان اعضای سالم شخص مرده را به شخص زنده پیوند زد و یا اینکه آن را در بانک های مخصوصی نگ داری کنند . در ایران بموجب قانون به تصویب رسیده در 17 فروردین 1379 ، بیمارستان های مخصوص و مجربی برای پیوند اعضاء پس از اخذ مجوزهای لازم و با تایید نظر کارشناسان و با شرط وصیت میت و یا موافقت ولی او پیوند فوق الذکر امکان پذیر خواهد بود توضیح اینکه این قانون مشتمل بر ماده واحده و 3  تبصره در تاریخ 3/1/1379 در مجلس تصویب و با توجه به عدم وصول نظریه ی شورای نگهبان در مهلت مقرّر دراصل 94  قانون اساسی در روزنامه رسمی شماره 16114 مورخ  5/4/1379  و 15 روز پس از آن قابل اجرا شده و هیئت وزیران آیین نامه ی اجرایی آن را در تاریخ 25/2/1381  تصویب کرده است .

حمایت از شخصیت معنوی و اخلاقی انسان :

شخصیت معنوی انسان که به تعبیر همان شخصیت اخلاقی گفته می شود مورد حمایت قانون گذار است که هم شامل شخصیت عمومی انسان و هم شخصیت سیاسی اوست .

شخصیت عمومی انسان :

آزادیهایی را مانند : آزادی رفت و آمد – آزادی بیان – آزادی انتخاب شغل و غیره ... که در زمره ی آزادیهای فردی هستند را شامل می شود و حقوق سیاسی که انسان دارد مانند : حق رأی ، که از این دسته است ( شخصیت سیاسی) در این ارتباط اشاره می شود به اصل 28 قانون اساسی در خصوص شخصیت عمومی یعنی آزادی انتخاب شغل یعنی حقوقی که مربوط به شخصیت انسان هستند و جزء دارایی های انسان به شمار نمی آید بنا برین ویژگی هایی را برای آن می توان در نظر گرفت .

ویژگی های مربوط به شخصیت :

1) به وراثت شخص منتقل نمی شود و پایان گرفتن شخصیت حقوقی انسان خاتمه می یابد اما در این مورد استثنایی وجود دارد و آن این است که در صورت وصیت میت ، ورثه حقی به کالبد بی جان او دارند و می توانند نسبت به آن تصمیم گیری نمایند . همچنین ورثه از آثار فکری و تألیفات میت تا حدی برحسب قانون حمایت مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1348 می توانند حمایت و تصمیم گیری کنند .

2) این حقوق قابل توقیف به وسیله بستانکاران نیست . رجوع شود به تبصره ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 با عنوان عدم توقیف تألیفات و ترجمه های چاپ نشده ، در توضیح این مطلب باید گفت : بستانکاران این حق را دارند اموال بدهکار را برای وصول طلب خود توقیف کنند و حقوق مربوط به شخصیت از حقوق مالی محسوب نمی شود .

3) مرور زمان نسبت به این حقوق جاری نمی شود زیرا مرور زمان مخصوص اموال و حقوق مالی است البته لازم به ذکر است قواعد و مقررات کلی مرور زمان نسبت به اموال و حقوق مالی نیز طبق نظر شورای نگهبان مصوب 27/11/1361 مغیرت با احکام شرعی شده است .

4) این حقوق نمی توانند موضوع قرارداد واقع شوند قابل نقل و انتقال و اسقات نیستند اما استثناعاتی در این ارتباط برای آنها معتبر شناخته شده است .

قرارداد های راجب حقوق شخصیت :

به طور قطع می توان گفت : حقوق مربوط به شخصیت را به موجب قرارداد و یا یک جانبه و بدون قرارداد نمی توان واگذار نمود به طور مثال : یک فرد نمی تواند به موجب قراردادی که با فرد دیگری تنظیم می کند از حق حیات خود چشم پوشی و صرف نظر نماید هر چند اگر چنانچه کسی به موجب قراردادی از دیگری بخواهد که او را به قتل برساند و رضایت نامه کتبی در این خصوص ، مقتول به او اعطاء نماید باز هم این عمل قتل و مستوجب مجازات کیفری است هر نوع قراردادی که به حقوق شخصیت ، صدمه و آسیب وارد می کند باطل است و هیچ ارزش حقوقی ندارد .

استثناعاتی بر قرار دادهای مذکور وارد است که هر چند این قرارداد ها به تمامیت جسمی انسان صدمه وارد می کند اما مجاز شناخته می شود این استثناعات عبارتند از :

1) قراردادهایی که صدماتی بسیار سبک و بی اثر و قابل ترمیم به جسم وارد می کند اما شرط آن این است که موضوع این قرارداد دارای منفعت عقلانی باشد و بر اساس عرف و عادت نیز این قرارداد مورد پذیرش باشد مانند : قرارداد فروش موهای سر

2) قرارداد هایی که نفع مشروعی برای منعقد کننده آن در پی دارد مانند اینکه شخص جهت انجام جراحی پلاستیک برای زیبایی با پزشک جراح قرارداد می بندد اما اگر چنانچه این جراحی خطر بزرگی را به همراه داشته باشد برای شخص بیمار ، قرارداد باطل خواهد بود و جراح نیز دارای مسئولیت کیفری است در حقوق ایران آیین نامه اجرایی بند 3 ماده 42  قانون مجازات عمومی مصوب 15 آذر 1357 جراحی پلاستیک را معتبر شناخته و برابر ماده 156 از آیین نامه مذکور پزشکان مکلف  بودند قبل از عمل جراحی زیبایی رضایت کتبی شخص را که می خواهد جراحی نماید را اخذ کند . بعد از انقلاب ماده 42 قانون مذکور نسخ شد و در حال حاضر بند 2 از ماده 59 قانون مجازات اسلامی رضایت بیمار یا سرپرست قانونی او را جهت جراحی لازم ضروری می داند بجز موارد ضروری که اخذ رضایت لازم نیست در همه ی موارد باید موازین علمی و مقررات دولتی رعایت شود .

3) قرارداد هایی که در نهایت یک نفع عمومی در پی خواهد داشت مانند : قرارداد خون گرفتن ، حتی اگر این قرارداد معوض و در قبال اخذ پول باشد ماده 8 قانون مربوطه به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی مصوب 1334  به دارندگان آزمایشگاههای خون اجازه داده بود که با مجوز مخصوص وزارت بهداری اقدام به خرید و فروش خون نماید ، نه تنها در خصوص خرید و فروش بلکه در خصوص قرارداد پیوند عضو نیز ماده 2 آیین نامه بند 3 از ماده 42 قانون مجازات عمومی سابق تحت شرایطی این امر را پذیرفته بودشرط پیوند عضوبراساس قانون مذکور این بود که اگر چنانچه پزشک متخصص عمل پیوندی را ضروری تشخیص دهد با رضایت اهدا کننده و نظر کتبی دو پزشک دیگر چنین کاری انجام می گرفت بعد از انقلاب ماده فوق الذکر نسخ شد به موجب بند 2 ماده 59 از قانون مجازات اسلامی شرایط پیوند عضو بدین ترتیب است : رضایت اهدا کننده  -   رعایت موازین علمی ، فقهی و مقررات دولتی – به عنوان مثال می توان به پیوند کلیه در این خصوص اشاره کرد مواد قانونی که در ارتباط ب احقوق شخصیت در قانون مدنی ذکر شده است ماده 959  و  960  به طور کلی موضوع آنها حقوق مربوط به شخصیت است به موجب 959 قانون مدنی هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام و قسمتی از حقوق مدنی را از خود طلب نماید مطابق ماده  960 قانون مدنی هیچ کس نمی تواند از خود صلب حرّیت نماید یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از حرّیت خود صرف نظر نماید .

وجود و ویژگی های شخص طبیعی :   

شخص طبیعی از نظر قانون مدنی فرد انسانی است و وجودی دارد که در این دنیا محدود به دو عامل است : تولد و مرگ است گاهی اوقات حیات و ممات شخص مشکوک است در این صورت شخص را غایب مفقود الاثر می نامیم و قانون گذار شرایط خاصی برای غایب مفقود الاثر در نظر گرفته است و قایع مهم زندگی شخص طبیعی را عمدتاً به چهار دسته تقسیم بندی می کنیم :

الف) آغاز وجـود شخص طبیعی

ب ) پایان وجود شخص طبیعی

ج ) غـایب مفقودالاثـر

چ ) ممیـزات شخـص طبیعی

الف : آغاز وجود شخص طبیعی :

در این ارتباط ابتدا شخصیت حقوقی جنین مورد بررسی قرار می گیرد وجود شخص طبیعی در نظر قانون مدنی با تولد او آغاز می شود ممکن است از نظر علوم زیستی جنین موجود مستقلی شناخته شود اما از نظر قانون مدنی تا زمانی که جنین زنده متولد نشود شخص مستقلی نیست اما قانون گذار برای جنین حتی قبل از تولد نیز حقوقی مشروط بر زنده متولد شدن او در نظر گرفته است به تجویز ماده 957  از قانون مدنی جنین (حمل) از حقوق مدنی متمطع می گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود بنابر آنچه گفته شد ملاحضه می گردد جنین دارای نوعی شخصیت می باشدو می تواند صاحب حق باشد و می توان به نفع او وصیت کرد و حقی برای او ایجاد کرد جنین می تواند ارث ببرد اما بنا بر آنچه گفته شد زمانی شخصیت جنین مستقر می شود که زنده متولد شود و در این صورت اگر چنانچه ارث ببرد باید سهم ارث او کنار گذاشته شود (رجوع شود به ماده 875 و 878 ازقانون مدنی .

 احراض وجود جنین :

بنابر آنچه که گفته شد و به استناد ماده 875 ق . م چنانچه در وجود جنین تردید باشد اصل بر عدم انعقاد نطفه می باشد و در هر صورت وجود هر جنین نیاز به اثبات دارد نظر به مقرراتی که قانون گذار در مبحث مربوط به نسب در ق . م مواد 1158 به بعد در نظر گرفته صراحتی در خصوص اثبات انعقاد نطفه وجود ندارد و این سوال مطرح است که آیا فرض بر احتمال وجود جنین کافی است یا باید وجود نین اثبات شود دراین خصوص نظر به اصل عدم و تجویز مواد 875 و 878 باید وجود جنین ثابت شده باشد که البته در خصوص این اثبات قانونگذار هیچ گونه محدودیتی قائل نشده و حتی اقرار مادر نیز به تنهایی می تواند وجود جنین را اثبات کند .

ایجاد پاره ای از تعهدات به نفع جنین معدوم :

دراین ارتباط باید گفت : چنانچه قرار باشد تعهدی به نفع جنینی ایجاد شود باید مطابق مقررات قانون مدنی نطفه جنین منعقد شده باشد و وجود آن ثابت شده باشد چنانچه شخصی موجود نباشد نمی تواند هدف تعهد واقع شود و بنابراین هیچ فردی نیز نمی تواند به نفع معدوم تعهد کند اما دراین خصوص استثنائاتی وجود دارد به موجب قاعده 24 قانون بیمه مصوب 1316 زوج می تواند زمانی قبل از بردار شدن همسر خود برای فرزندانی که امکان دارد در آینده دارا شود قرارداد بیمه عمر دایر کند همچنین قانون مدنی نیز در مواد 45 و 69 حق انتفاع (استفاده کردن) برای معدوم به طبع موجود و همچنین وقف بر معدوم به طبع موجود را مورد پذیرش قرار داده است در این ارتباط می توان گفت به عقیده بعضی از علمای حقوق و صیت تملیکی به نفع جنینی که هنوز نطفه او منعقد نشده است به طبع اشخاصی که موجود هستند معتبر می باشند اما بعضی دیگر از حقوقدانان نظر به تجویز قانون 850 به آنکه کسی موصی له (آنکه در حق وی وصیت شده) باید موجود باشد و سکوت قانونگذار از نظر تجویز وصیت به معدوم به طبع موجود در این خصوص مشخص بوده و با قول مشهور فقه های امامیه نیز سازگار است هرچند بعضی از فقه های امامیه وصیت تملیکی برای معدوم را به طبع موجود را موجب اشکال می دانند اما در خصوص وصیت عهدی هم فقه های امامیه و هم حقوقدانان وصیت به نفع معدوم را پذیرفته اند .

زنده متولد شدن جنین :

مطابق قانون مدنی ایران شرط استفاده نمودن از حقوق مدنی برای جنین ، زنده متولد شدن است هر چند در بعضی از نظام های حقوقی قابلیت زنده ماندن جنین نیز شرط شده است به عنوان مثال : در حقوق اسپانیا جنین باید 24 ساعت بعد از تولد زنده بماند اما مطابق حقوق ایران که پیروی از فقه امامیه می کند زنده متولد شدن جنین برای بهره مندی از حقوق مدنی کفایت می کند حتی اگر یک لحظه پس از تولد بمیرد . ماده 957 ق . م در این ارتباط لازم به توضیح می باشد برای تعیین آغاز شخصیت حقوقی جنین به طور کل سه نظریه ارائه شده است : 1) نظریه مبتنی بر تولد 2) نظریه مبتنی بر حمل (بارداری) 3) نظریه مبتنی بر قابلیت زیست . به عنوان مثال در خصوص نظریه سوم مطابق حقوق امریکا زمانی محقق می شود که جنین بتواند در خارج از رحم مادر زندگی کند و مطابق نظر کارشناسان پزشکی این حالت در ماده هفتم آبستنی می باشد نکته قابل توجه آن اینکه فقه های اسلامی در خصوص مواردی مانند : ارث ، شرط زنده متولد شدن جنین را جهت استقرار وی به صراحت نام برده اند . حسب ماده 875 ق . م  جنین در صورتی می تواند ارث ببرد که نطفه او در هنگام مرگ منعقد شده باشد و زنده هم متولد شود اگر چه بلافاصله بمیرد لازم به توضیح است برای ارث بردن به غیر از اثبات انعقاد نطفه قبل از فوت مورث و زنده متولد شدن جنین باید شرایط ذیل نیز محیا باشد :

1) عقد صحیحی بین زن و مرد منعقد شده باشد  ویا اینکه نکاح به شبه واقع شده باشد .

2) نزدیکی بین زوجین صورت گرفته باشد و یا حداقل بر طبق قاعده فراش ، نزدیکی مفروض باشد .

3) امکان نزدیکی و انعقاد نطفه به طریق دیگری موجود نباشد .

در خصوص مورد دوم لازم به توضیح می باشد به استناد ماده 1158 ق . م طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط به اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد که این ماده از فقه اسلامی و از قاعده ای به نام قاعده فراش اخذ شده است .  

وصیت  :

اگر چنانچه جنین مورد وصیت واقع شود به استناد مواد 850 و 851 و 852 قانون مدنی باید نطفه جنین در زمان وصیت منعقد شده باشد و در صورتی که وصیت تملیکی باشد نمی توان مالی را به کسی که موجود نیست تملیک نمود ، پس بنابراین باید جنین در هنگام وصیت موجود باشد و وصیت برای کسی که بعداً به دنیا می آید و همین طور وصیت برای معدوم به طبع موجود صحیح نمی باشد در اینجا باید خاطر نشان کرد توضیح فوق الذکر در خصوص وصیت تملیکی است .

وقف برای جنین :  

هر چند که بعضی از فقه های امامیه وقف بر جنین را جایز می دانند اما نظر به اینکه جنین فاقد اهلیت برای دارا شدن حق انتفاع می باشد ، وصیت با وقف متفاوت است بدین شکل که وصیت برای جنین معتبر است چون که مربوط به آینده است و در هنگام وصیت هیچگونه نقل و انتقال مالکیتی صورت نمی پذیرد اما وقف در واقع استفاده کردن از منفعت ملک در زمان وقف می باشد و بنابراین وقف برای جنین صحیح نمی باشد .

غایب مفقود الاثر :

 در واقع یک اصطلاح حقوقی است که قانون گذار در قانون مدنی و قانون امور حسبی ( مسائل مالی ) می تواند از آن استفاده کند اما از نظر تعریف باید گفت : غایب مفقود الاثر شخصی است که مدت نسبتاً طولانی از اقامتگاه خود و محل زندگی خود دور شده است و هیچگونه خبری نیز ازاو در دست نمی باشد . قانون گذار در ماده 1011قانون مدنی غایب مفقود الاثر را این چنین تعریف می کند- کسی است که از غیبت او موت او به نسبت مدیدی گذشته باشد واز او به هیچ وجه خبری نباشد شرایطی را که در تعریف ماده 1011  می توان به آن اشاره نمود عبارتند از : 1) غیبت : نخستین عنصر تعریف غایب مفقود الاثر غیبت می باشد ، غیبت از اقامتگاه یعنی محل سکونت یا محل کار که همان مرکز مهم امور شخص است . 2) انقضای مدت نسبتاً طولانی : اگر چنانچه شخصی مدت نسبتاً کوتاه از اقامتگاه خود دور باشد غایب مفقود الاثر محسوب نمی شود هر چند خبری هم از او نباشد بنابراین با تشخیص عرف و نظر دادگاه باید مدت برای غیبت طولانی مشخص شود

3) نبود خبر حیات و یا ممات غایب : در واقع مهم ترین عنصر در تعریف غایب همان بی خبری از زنده و یا مرده بودن اوست بنابراین اگر چنانچه مشخص شود شخص غایب مرده است دیگر غایب مفقود الاثر شناخته نخواهد شد و همچنین اگر چنانچه کسانی از اقامتگاه خود دور باشند و مدت طولانی بگذرد اما خبر از حیات آنان در دست باشد باز هم غایب مفقود الاثر شناخته نمی شوند .

حکم موت فردی :  

1) شک و تردید در مرگ انسان و حکم آن : اگر در پاره ای از موارد در مرگ انسان شک و تردیدی به وجود می آید و در واقع این سوال مطرح می شود که شخص غایب مرده است و باید تکلیف اموال و سرپرستی فرزندان این شخص مشخص شود مسلماً احکام شخص زنده نمی تواند بر وضعیت حقوقی چنین شخصی اجرا شود اگر چنانچه شخص غایب زنده باشد و مشخص شود که زنده است احکام شخص زنده در خصوص اموال و سرپرستی فرزندان او اجراء خواهد شد و اگر چنانچه مشخص شود شخص مرده است بالطبع احکام شخص مرده در خصوص او اجراء خواهد بود . اما مشکلی که در اینجا وجود دارد آن است که در خصوص غایب مفقود الاثر هیچ گونه دلیلی مبنی بر اثبات زنده و یا مرده بودن او در دست نیست ، در حقوق اسلامی در خصوص غایب مفقود الاثر تا زمانی که حکم موت فرضی صادر نشده باشد اصل را بر زنده بودن او قرار می دهند و آثار و احکامی که راجب شخص زنده می باشد بر او جاری است مگر آنکه خلافش ثابت شود و یا اینکه حکم موت فرضی صادر شود .

شرایط حکم موت فرضی :

مرحله ای که شخص غایب به طور معمول نمی تواند زنده باشد در این خصوص قانون گذار برای رعایت حقوق ورثه ، حکم موت فرضی غایب را صادر کرده و تکلیف دارایی او را مشخص کرده است . ماده 1019 قانون مدنی در این خصوص مقدر می داند حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند نظر به مفاد ماده فوق که ریشه فقهی دارد برخی این مدت را ده سال و برخی چهار سال انتظار برای صدور حکم موت فرضی می دانند . به موجب ماده 1020 قانون مدنی مواردی که شخص به طور معمول نمی تواند زنده باشد :

1) سپری شدن ده سال تمام از آخرین خبر حیات او و سن غایب از 75 سال گذشته باشد  .

2) نظامی بودن یک فرد و مفقود شدن او در زمان جنگ و پسری شدن سه سال از تاریخ صلح بدون اینکه از او خبری شده باشد در صورتی که صلح نشده باشد پنج سال از اتمام جنگ است .    

 رجوع شود به مواد 1021و 1022 قانون مدنی 

شرایط لازم برای صدور حکم موت فرضی :

1) تقدیم دادخواست از طرف اشخاص ذی نفع مانند: ورثه  

2) انتشار آگهی مقرر در ماده 1023 قانون مدنی

3) انجام بررسی و تحقیق لازم از طرف دادگاه

اقامتگاه اشخاص حقیقی :

تعریف - ماده 1002 قانون مدنی اقامتگاه شخص حقیقی را این چنین تعریف می کند : اقامتگاه هر شخص عبارت است از محلی که شخص در آنجا سکونت داشته و مرکز مهم امور نیز در آنجا باشد اگر محل سکونت شخص غیر مرکز مهم اموراو باشد مرکز مهم امور او اقامتگاه او نیز شناخته می شود نظر به اینکه اقامتگاه برای تشخیص اشخاص از یکدیگر و روابط حقوقی اشخاص را مشخص می کند به عنوان مثال اخطاریه های مهم قانونی به اشخاص به اقامتگاه آنها واصل می شود در این خصوص نباید اقامتگاه متعدد باشد و قانون گذار اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته است وهیچ شخصی نمی تواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد در اینجا لازم به ذکر است گفته شود در حقوق فرانسه همانند حقوق ایران اقامتگاه مرکز مهم امور شخص می باشد اما در برخی از کشورها مانند : سوئیس ، آلمان ، اسپانیا و پرتغال اقامتگاه شخص محل سکونت شخص می باشد .

فایده و اهمیت اقامتگاه :

نظر به اینکه اقامتگاه امروزه در زندگی حقوقی افراد نقش مهمی دارد و دارای فوائدی است که به چند نمونه ازآنان اشاره می شود :

1) مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی اصولاً دادگاه اقامتگاه خوانده می باشد .

2) مطابق مواد 21 آیین دادرسی مدنی و 413و 427 قانون تجارت دعاوی و امور راجب به ورشکستگی به دادگاه اقامتگاه تاجر ورشکسته ارجاع داده می شود مانند: دعاوی توقف ، همچنین دادگاه صالح برای رسیدگی به حجر و تعیین قیم ، دادگاه اقامتگاه مهجور است. امور راجب به غایب مفقود الاثر مربوط به دادگاه حقوقی آخرین اقامتگاه غایب است. ابلاغ اظهار نامه ، دادخواست و غیره ..  و همچنین رأی دادگاه در اقامتگاه شخص به عمل می آید .

اقسام اقامتگاه :

1) اختیاری : جایی است که شخص به میل و اختیار و اراده خود آن را به عنوان محل سکنا و مرکز مهم امور خود انتخاب می کند و تغییر آن هم بوسیله سکونت حقیقی در محل دیگری به عمل می آید و نمی توان بدون رضایت شخص اقامتگاه اورا تغییر داد .

2) اجباری : اقامتگاهی است که قانون برای بعضی از اشخاص نظر به وابستگی آنان به شخص یا از نظر شغل به اجبار تعیین می کنند اشخاصی که دارای اقامتگاه اجباری هستند :  

 ۱) زن شوهردار           ۲ ) محجور               3) مأمورین دولت              4) افراد نظامی و خدمه

تعریف حجر :

از نظر لغوی حجر به معنای منع کردن و باز داشتن می باشد در اصطلاح حقوقی حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از اینکه بتواند امور خود را به طور مستقل و بدون دخالت دیگران اداره کند .

چه کسانی محجورین هستند :

قانون گذار در قانون مدنی در ماده 1207محجورین را به سه دسته تقسیم می کند :

۱) صغار         2) افراد غیر رشید          3) مجانی ( دیوانگان)

1) صغار : به کسی گفته می شود که به سن بلوغ نرسیده باشد ، قبل از اصلاح قانون مدنی در حقوق مدنی صغیر به کسی گفته می شد که به سن 18 سال نرسیده باشد ولی با حذف ماده 1209 و اصلاح ماده 1210 لغو 18 سال انجام و هم در فقه و هم در حقوق مدنی کسی که به سن بلوغ نرسیده باشد صغیر شناخته می شود.

2) افراد غیر رشید : نظر به اینکه تنها خروج صغیر از سن قبل از بلوغ کافی نیست باید رشد او نیز ثابت شود ومنظور از رشد این است که شخص توانایی اداره ی اموالش را داشته باشد همچنین این شخص باید بتواند اصلاح و بهره برداری درستی نیز از اموال خود داشته باشد .

3) مجانی : کسانی هستند که از نظر اعصاب دچار خلاء هستند و به عبارت دیگر قوه ی عقل و درک ندارند در اینجا نباید مجنون و صفیح را که در واقع همان غیر رشید است را با هم یکی دانست زیرا صفیح شخص عاقلی است که نمی تواند امور مالی خود را اداره کند در حالی که دیوانگان ممکن است حالات خطرناکی نیز داشته باشند و یا بی آزار و آرام باشند اما در سیستم اعصاب آنها اختلالی وجود داشته باشد .